Doação, nos termos do Código Civil, é o contrato em que, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (art. 538 CC). A transferência patrimonial a título gratuito (doação) é comum entre familiares.
Casos em que a doação não é permitida.
A lei proíbe a doação em algumas hipóteses, como na doação entre cônjuges, a depender do regime de bens do casal, na doação acima do limite legal e na doação universal. Ainda, os Tribunais entendem que não é possível a doação entre cônjuges no regime de separação legal ou obrigatória, apesar da inexistência de vedação legal nesse sentido.
Doação entre cônjuges
Regime da comunhão total de bens.
Nesse regime não será possível a doação entre cônjuges.
No regime de comunhão total de bens, todos os bens adquiridos antes ou durante o matrimônio pertencerão ao casal, sendo 50% para cada um. Isso significa que bens que tiverem sido comprados com os recursos financeiros de um só cônjuge, recebidos por herança e doação pertencerão aos dois. Resultando na impossibilidade de doação entre os cônjuges: uma vez que todos os bens pertencem ao casal. Exceto na hipótese de bens recebidos por herança e doação que tiverem sido gravados com cláusula de incomunicabilidade.
O regime de comunhão total de bens era a regra até 1977. Após, só será adotado no caso de elaboração de pacto antenupcial.
Regime da comunhão parcial de bens.
É possível a doação de bens particulares entre cônjuges no regime da comunhão parcial de bens.
Os bens comprados durante o casamento pertencerão ao casal. Já os bens adquiridos antes do casamento e aqueles recebidos por doação ou herança pertencerão apenas ao beneficiado, fazendo parte de seu patrimônio individual. Nesse sentido, somente os bens que pertencerem ao patrimônio individual de cada cônjuge poderão ser doados ao outro.
O regime da comunhão parcial é a regra atual, o que significa que se você tiver casado sem pacto antenupcial, esse é o regime do seu casamento.
Regime da separação total de bens obrigatória.
Apesar de não existir nenhuma proibição legal, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não é possível a doação de bens entre cônjuges no regime da separação total de bens obrigatória.
De acordo com as regras do regime de separação de bens, pertencerá ao cônjuge todos os bens que tiver adquirido, não havendo patrimônio comum do casal. Esse regime pode ser convencional, quando escolhido por meio de pacto antenupcial, ou obrigatório, quando a lei impõe sua adoção, o que ocorrerá nos seguintes casos:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Os Tribunais entendem pela impossibilidade de doação entre cônjuges apenas no regime da separação total de bens, sendo permitida a doação no caso da separação convencional.
Doação acima do limite legal ou inoficiosa.
A doação “inoficiosa” ou acima do limite legal é a que ultrapassa metade do patrimônio do doador no momento de sua realização. Conforme prevê o artigo 549 do Código Civil:
Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Isso significa que somente poderá doar o equivalente a metade de todos os seus bens e valores, sob pena de sua doação ser questionada e anulada. Por isso é muito importante prever na escritura de doação que o bem imóvel doado não excede o limite legal, uma vez que seu patrimônio pode ser alterado com o tempo.
Doação de todos os bens do doador sem reserva de parte.
A lei também proíbe que o doador doe todos os bens sem deixar nada para si, o que é previsto pelo artigo 548 do Código Civil:
Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.
Caso o doador queira doar a integralidade de seu patrimônio, poderá prever o usufruto sobre um ou alguns deles ou mencionar na doação que possui renda suficiente.
Cláusulas que podem ser previstas na doação.
Cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.
03 (três) cláusulas: incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade. Tais cláusulas podem ser previstas de forma conjunta ou separada e possuem significados distintos.
A incomunicabilidade: o bem doado não se comunicará com o patrimônio do cônjuge de quem receber. Já a impenhorabilidade impede que o bem seja penhorado por dívidas e a inalienabilidade impede que o bem seja vendido.
A inalienabilidade: é preferível que seja prevista por um prazo determinado, até a pessoa completar determinada idade, por exemplo. Essa previsão protegerá o donatário, sem impedir a transação futura do imóvel. Caso contrário, o donatário ficará impedido de vender o bem por toda a sua vida.
Cláusula de instituição de usufruto.
Caso o proprietário queira doar seu imóvel, mas continuar a ter o direito de morar ou alugar, poderá fazer uma doação com reserva de usufruto. Assim, o proprietário poderá continuar a utilizar o imóvel, mas a propriedade pertencerá àquele que receber a doação.
Cláusula de reversão.
A reversão prevê que se aquele que receber a doação vier a falecer antes do doador, o imóvel voltará ao patrimônio do doador.
Valores da doação.
A doação de um imóvel envolve custos com taxas cartorárias e impostos que são altos. Assim, recomenda-se saber quais custos serão pagos antes de iniciar o processo da doação.
O custo das taxas cartorárias dependerá do valor do bem e do estado onde está localizado.
Após a realização da escritura pública, o próximo passo é efetuar o registro no Cartório de Registro de Imóveis. O valor das custas dependerá do valor do imóvel e do Estado.
Além do pagamento das taxas dos Cartórios, é necessário o pagamento do Imposto de Transmissão por Doação. O valor do imposto pode ser de no máximo 8% do valor do imóvel.
Verifica-se que existem Estados que preveem alíquotas progressivas.
Importante saber que para o registro da doação no Cartório, será exigida a comprovação do pagamento do ITCD (imposto de transmissão causa mortis e doação), não sendo possível, portanto, realizar o registro sem o pagamento do imposto.
Por fim, relevante ressaltar a hipótese de haver a incidência concomitante do ITCMD e do IR (Imposto de Renda): a transmissão do bem ou direito por valor superior àquele considerado como custo de aquisição do doador